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CONFISCA PER LOTTIZZAZIONE ABUSIVA IN ASSENZA DI CONDANNA: UN PASSO INDIETRO SULL’ART. 7 DELLA CEDU?

CONFISCA PER LOTTIZZAZIONE ABUSIVA IN ASSENZA DI CONDANNA: UN PASSO INDIETRO SULL’ART. 7 DELLA CEDU?

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CONFISCA PER LOTTIZZAZIONE ABUSIVA IN ASSENZA DI CONDANNA: UN PASSO INDIETRO SULL’ART. 7 DELLA CEDU?

L’attesa sentenza della Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’uomo sui casi di confisca per lottizzazione abusiva discussi a Strasburgo il 2 settembre 2015, ci offre ulteriori spunti di riflessione e ci pone nuovi interrogativi con riguardo all’ effettività di tutela del principio “nessuna pena senza condanna”.

I FATTI

Il caso riguarda la “Confisca senza condanna “ per lottizzazione abusiva, irrogata dal giudice penale ex art. 44 comma 2 del DPR n. 380 del 2001 (Testo Unico sull’Edilizia) il quale dispone che:

“2. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.”

La questione è sottoposta, ancora una volta, all’attenzione del Giudice internazionale, dopo le sentenze Sud Fondi srl e Varvara contro Italia dalla:

1) società G.I.E.M. S.r.l. contro Italia . Il ricorso proposto nel 2006 concerne la confisca di un terreno di proprietà della società ricorrente, compreso nella lottizzazione “abusiva” di “Punta Perotti”, Bari e sul quale la società non aveva nemmeno costruito.
Il terreno di G.I.E.M. srl, infatti, in quanto ricompreso nel comparto, era stato “forzatamente“ coinvolto nel Piano di lottizzazione convenzionato attuato ad iniziativa di Sud Fondi srl e Comune di Bari, sotto pena di esproprio.
La società in questione, GIEM srl, non aveva nemmeno firmato la convenzione lottizzatoria.
Il piano esecutivo risultò, però, non conforme alla normativa urbanistica a causa di un “oscuro” coacervo di norme, regionali e nazionali.
All’esito del procedimento penale instaurato nei confronti dei legali rappresentanti delle società promotrici del Piano (Matarrese ed altri), conclusosi con l’assoluzione in Cassazione per errore inevitabile e scusabile per la non prevedibilità/accessibilità della normativa interna e con la confisca delle opere e dei terreni oggetto della lottizzazione abusiva, anche la società G.I.E.M. , che in fondo aveva dovuto subire il Piano e che non aveva realizzato alcuna costruzione, si vedeva confiscato il terreno, come detto “forzatamente” coinvolto nel Piano di lottizzazione convenzionato, in quanto “proprietaria di minoranza” del comparto.
A seguito della sentenza della Corte Europea che ha riguardato la società Sud Fondi srl, anche la G.I.E.M. srl aveva beneficiato della restituzione del terreno, sebbene in stato di forte degrado .
La società, oltre ad intraprendere un’azione per risarcimento danni innanzi alle Autorità giudiziarie interne, adiva nel contempo la Corte Europea dei diritti dell’Uomo invocando l’articolo 7 della Convenzione; l’articolo 1 del Protocollo n° 1; l’articolo 6 § 1 e art. 13 della CEDU, per non aver avuto accesso a un Tribunale (non avendo potuto partecipare al processo penale ed essendo stato rigettato anche l’incidente di esecuzione).

2) il secondo caso, Hotel Promotion Bureau S.r.l. e R.IT.A. Sarda S.r.l. riguardava una lottizzazione abusiva verificatisi in Sardegna, Golfo Aranci; la fattispecie è del tutto simile alla questione Sud Fondi.
Il processo penale per reati edilizi e lottizzazione abusiva, a carico degli amministratori e soci delle società, si concluse con la dichiarazione di prescrizione dei reati ascritti e con la confisca degli immobili realizzati e dei terreni che furono acquisiti al patrimonio del Comune per la destinazione ad alloggi da assegnare a persone bisognose.
Il ricorso era stato proposto dalle suddette società H.P.B. srl e R.I.T.A. sarda srl, non coinvolte nel processo penale e dalle persone fisiche che, invece, avevano subìto il procedimento penale per lottizzazione abusiva, conclusosi con la prescrizione.
Tutti i ricorrenti invocavano la violazione dell’articolo 7 e dell’articolo 1 del Protocollo n°1, oltre all’ art. 6 (assenza di equità penale) e art. 13 ( per impossibilità di adire direttamente la Corte Costituzionale) della CEDU.
Con decisione del 5 giugno 2012 la Corte Europea dichiarava la ricevibiltà del ricorso con riguardo alle sole società ricorrenti e relativamente alle lamentate violazioni ex artt. 7 e art. 1 Prot. 1 della Convenzione: poiché i ricorrenti persone fisiche sebbene coinvolti nel processo penale non erano titolari dei beni confiscati, essi non avevano la qualità di vittima per agire innanzi alla Corte.
La Corte dichiarava, inoltre, l’irricevibilità ratione personae con riguardo alle società ricorrenti relativamente alle doglianze ex art. 6 e 13 della Cedu, non avendo le stesse partecipato al procedimento penale.
Dichiarava, ancora, l’irricevibilità del ricorso dei ricorrenti persone fisiche con riguardo agli articoli 6 e 13 della Convenzione perché ritenuto manifestamento infondato, stante il non luogo a procedere per intervenuta prescrizione che avrebbe riparato ogni eventuale iniquità denunciata; per lo stesso motivo dichiarava l’irricevibilità ratione materiae con riguardo all’art. 13 della Convenzione.

3) il terzo ricorso riguardava una lottizzazione abusiva in località Testa di Cane e Fiumarella di Pellaro (Reggio Calabria).
A livello interno il processo penale aveva coinvolto il comproprietario del lotto, sig. Filippo Gironda, l’amministratore della società Falgest srl, il direttore dei lavori ed i firmatari dei progetti degli immobili, per reati edilizi in ordine ai quali gli imputati furono mandati assolti per insussistenza del fatto, nonché per il reato di lottizzazione abusiva per il quale, in primo grado fu dichiarata la prescrizione ed ordinata la confisca dei beni ai sensi dell’art. 44 del T.U. sull’edilizia.
La sentenza fu riformata in secondo grado con l’assoluzione di tutti gli imputati, per insussistenza del fatto e per mancanza di prova in ordine al contestato reato di lottizzazione abusiva.
Tuttavia la Corte di Cassazione annullò senza rinvio la sentenza del Giudice di secondo grado; scendendo nel merito stabilì che il reato di lottizzazione abusiva, sebbene prescritto, risultava provato da dichiarazioni di terzi e da documenti versati agli atti del processo. Ordinò, dunque, la confisca dei beni.
Tutte le persone fisiche che avevano subito il processo penale ed anche la società Falgest srl adivano la Corte Europea dei diritti dell’uomo, invocando la violazione dell’articolo 7, dell’art. 1 del Protocollo n° 1, dell’ art. 6§2 ( presunzione di innocenza) , dell’art. 6§ 1 (equità penale) e dell’art. 2 Prot. 7 ( diritto al doppio grado di giurisdizione) della CEDU.
La società Falgest srl lamentava, inoltre, la violazione dell’art. 13 della Convenzione per non aver avuto un ricorso effettivo
Con decisione del 30 aprile 2013 la Corte Edu dichiarava la ricevibilità del ricorso, con riguardo alla doglianza ex art. 7 e art. 1 Prot. 1 Cedu, solo relativamente alla società Falgest srl e Filippo Gironda, che come proprietari dei beni confiscati potevano pretendersi vittime delle predette violazioni.
Sanciva, inoltre, la ricevibilità del ricorso con riferimento al solo ricorrente Filippo Gironda, relativamente alla violazione denunciata ex art. 6 § 2 della Cedu; statuiva la ricevibilità relativamente all’art. 13 Cedu invocato dalla Falgest srl .
Dichiarava per il resto, per alcune doglianze ed in riferimento ai ricorrenti diversi da Falgest srl e Gironda ( e sotto certi profili anche con riguardo a questi ultimi), la irricevibilità per incompatibilità ratione personae e per manifesta infondatezza del ricorso.

LA CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA N. 49/2015

Nelle more della fissazione di udienza in Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’uomo interveniva sull’argomento la Corte Costituzionale italiana, con sentenza n. 49/2015. Invocando l’assenza di una pronuncia di Grande Camera della Corte Europea e perciò stesso di una asserita giurisprudenza consolidata della Corte Edu, adduceva la insufficienza della “sola” sentenza Varvara contro Italia a delegittimare la “confisca senza condanna “, inflitta all’esito di un procedimento penale conclusosi con il non doversi procedere per intervenuta prescrizione .
Le argomentazioni della Giudice delle leggi, che pur non potendo ignorare, per effetto della giurisprudenza Sud Fondi srl e Varvara, la natura penale della sanzione della confisca per lottizzazione abusiva, da sempre ritenuta dall’Ordinamento interno quale sanzione amministrativa, si “insinuavano”, tuttavia, nei meandri della dichiarazione di colpevolezza “sostanziale” per poter, in definitiva, giustificare e quindi pervenire, alla sanzione della confisca, irrogata sulla base del ritenuto carattere abusivo dell’opera, quando lo spirare del termine di prescrizione massimo non poteva consentire l’accertamento della responsabilità penale dell’imputato.
Ancora, la Corte Costituzionale ha ritenuto che un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, pur in presenza della sentenza Varvara , impone di ritenere che nel caso di impossibilità di pervenire ad una sentenza di condanna per l’ipotesi di prescrizione del reato, è doveroso procedere comunque ad un pieno accertamento della responsabilità ai soli fini della confisca urbanistica. Ove tale accertamento fosse stato compiuto, la confisca sarebbe stata senz’altro conforme alla CEDU.
Si conclude, dunque, per la validità di una condanna “sostanziale”, in assenza di quella “formale” ai fini della confisca per l’ipotesi di prescrizione del reato.

LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO IL 28/06/2018 sull’ART. 7 CEDU

Con sentenza pronunciata il 28 giugno 2018, dopo circa tre anni dall’udienza del 2 settembre 2015, indicativi, forse, di un “travagliato” e non facile confronto tra i giudici di Grande Camera, rispecchiato altresì nei risultati non unanimi di votazione, la Corte di Strasburgo si è, probabilmente, “aperta al dialogo” con le Giurisdizioni interne, assecondando il ragionamento di Corte Costituzionale nella sentenza n. 49/2015 in ordine alla constatazione sostanziale di responsabilità penale ai fini della confisca.

Al di là della pronuncia di “globale” violazione nel caso concreto, la recente sentenza della Corte Edu merita una riflessione sulla declaratoria di non violazione dell’art. 7 della Cedu relativamente al ricorrente persona fisica che , in definitiva, ha subito la confisca dei beni in assenza di una sentenza di condanna penale, al fine di valutare, al di là della fattispecie specifica, quale impatto tale “nuova” (?) linea di pensiero potrà avere nell’ambito dell’Ordinamento giuridico interno.
Ciò perché, come è noto, la Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo vive e si attua nell’interpretazione data dalla Corte di Strasburgo e quindi con le sentenze della Corte EDU, che , dunque, oltre ad avere forza di res giudicata tra le parti, hanno sicuramente valore di res interpretata e costituiscono parametro di riferimento per il Giudice Nazionale che in primis è chiamato alla applicazione delle norme interne in senso costituzionalmente e convenzionalmente orientato ai sensi dell’art. 117 della Costituzione.

Nella recente pronuncia la Corte di Strasburgo, a proposito delle garanzie di tutela dell’art. 7 della

Convenzione:
1. ha confermato la natura di “pena” della confisca, secondo la nozione autonoma e l’applicazione dei criteri “Engel”, ribadendo a tal proposito l’orientamento giurisprudenziale già espresso in Sud Fondi srl e Varvara srl contro Italia.
2. ha ribadito che l’applicazione del provvedimento ablativo della proprietà non può prescindere dal legame intellettuale (coscienza e volontà) con i fatti ed è, dunque, necessario l’accertamento della responsabilità “penale”;
3. ha affermato il principio per cui l’accertamento della responsabilità non deve avvenire necessariamente nell’ambito di un procedimento penale, ma sicuramente secondo una procedura che assicuri comunque le garanzie previste dall’ art. 6 della Cedu;
4. ha affermato il principio della “condanna sostanziale” che va oltre la declaratoria di prescrizione del reato, accertamento della responsabilità penale che potrà essere desunta andando oltre il dispositivo di una sentenza e tenendo conto della sostanza.

In applicazione di tali principi la Corte, nel caso di specie, ha affermato la violazione dell’art. 7 della CEDU, ma solo nei confronti delle sole società ricorrenti per le quali non vi era stato alcun accertamento di responsabilità penale, poiché non coinvolte nel processo penale in quanto non imputabili all’epoca dei fatti.
Per il ricorrente persona fisica, Filippo Gironda, invece, la Grande Camera non ha ritenuto di dover concludere, come in Varvara, per la violazione dell’art. 7 della Cedu.

Nel caso Varvara c. Italia, in linea di massima analogo alla posizione del ricorrente Gironda, la Corte Europea aveva affermato, invece, la violazione sotto il profilo dell’art. 7 della Cedu, sul presupposto che la sanzione penale, qual è la confisca appunto, impone che la responsabilità personale debba essere statuita in una sentenza di condanna .
Secondo la Corte , infatti, (Varvara contro Italia §§ 71-72)
“71. La logica della «pena» e della «punizione», e la nozione di «guilty» (nella versione inglese) e la corrispondente nozione di «persona colpevole» (nella versione francese), depongono a favore di un’interpretazione dell’articolo 7 che esige, per punire, una dichiarazione di responsabilità da parte dei giudici nazionali, che possa permettere di addebitare il reato e di comminare la pena al suo autore. In mancanza di ciò, la punizione non avrebbe senso (Sud Fondi e altri, sopra citata, § 116). Sarebbe infatti incoerente esigere, da una parte, una base legale accessibile e prevedibile e permettere, dall’altra, una punizione quando, come nel caso di specie, la persona interessata non è stata condannata.
72. Nella presente causa, la sanzione penale inflitta al ricorrente, quando il reato era estinto e la sua responsabilità non era stata accertata con una sentenza di condanna, contrasta con i principi di legalità penale appena esposti dalla Corte e che sono parte integrante del principio di legalità che l’articolo 7 della Convenzione impone di rispettare. La sanzione controversa non è quindi prevista dalla legge ai sensi dell’articolo 7 della Convenzione ed è arbitraria.”

Nel caso di specie la Corte aggiunge, che in Varvara, non è stato stabilito che la confisca per lottizzazione abusiva debba necessariamente accompagnarsi ad una condanna del giudice penale nei sensi del diritto nazionale, potendo la stessa aversi anche nell’ambito di un procedimento che, però, deve rispettare le garanzie dell’art 6 della Cedu; né richiede una dichiarazione formale di responsabilità penale a carico dell’imputato. Piuttosto, sostiene, la Corte deve ricercare nel caso concreto, anche andando oltre il dispositivo, se, nonostante la dichiarazione di estinzione del reato, si possa rinvenire una dichiarazione sostanziale di responsabilità penale (§§ 252 -259).

E’ pur vero che la confisca non è stata “salvata” nemmeno in questo caso, ma ciò è avvenuto in considerazione dei fatti peculiari della fattispecie che hanno condotto alla declaratoria di violazione dell’art. 6 §2 della Cedu ( violazione della presunzione di innocenza) , che ha riguardato la sola persona, Filippo Gironda.
Nell’attuale sentenza la Corte rileva che, nonostante la sentenza di prescrizione, la Corte di Cassazione aveva formulato un giudizio “sostanziale” di responsabilità penale per il reato di lottizzazione abusiva a carico del ricorrente Gironda .
Tale pronunciamento, tuttavia, è stato reso, secondo la Corte EDU, in violazione dell’art. 6 § 2 della Cedu poiché la sentenza del Giudice di secondo grado era stata annullata e la Corte di Cassazione ha espresso un giudizio sul merito, pervenendo all’ affermazione, in sostanza, della colpevolezza dell’imputato nonostante la dichiarazione di prescrizione, così violando il diritto alla presunzione di innocenza ex art. 6§ 2 della Cedu.

Si tratta di un cambiamento di “rotta” (?) rispetto alla sentenza Varvara (come sostiene il Giudice Pinto de Albuquerque nella sua opinione dissenziente) che di fatto legittima la confisca urbanistica, sotto il profilo dell’art. 7 della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo, anche in assenza di una “ formale sentenza di condanna” e di un “baratto” della norma di tutela assoluta, qual è l’art. 7 della Cedu, con l’art. 6 § 2 della Convenzione, norma che, invece, può essere derogata (Opinione dissenziente Giudice Pinto de Albuquerque § 63) (?)

A prescindere dalla risposta, di certo la declaratoria di non violazione sotto il profilo dell’art. 7 della CEDU che ha riguardato il ricorrente persona fisica non può passare inosservata, manifestando, a tratti, contraddizioni e “forzature” di pensiero che sembrano svincolare la “confisca urbanistica senza condanna” dall’ambito di tutela della norma convenzionale di protezione a carattere assoluto ed inderogabile.

In questa circostanza la Corte dei diritti dell’uomo sente la necessità di “giustificare” le “nuove” considerazioni -a proposito dell’applicazione dell’art. 7 della Convenzione per il caso di procedimento penale conclusosi con prescrizione- con lo scopo perseguito dalle giurisdizioni interne italiane attraverso l’applicazione della sanzione della confisca:
da un lato l’importanza in una società democratica di assicurare lo Stato di diritto e la fiducia nel sistema giustizia, dall’altro l’oggetto e lo scopo perseguito dalle norme applicate dai giudici interni.
Secondo i giudici di Strasburgo sembrerebbe che le norme rilevanti in materia di confisca per lottizzazione abusiva mirino a prevenire l’impunità che deriverebbe per l’effetto combinato di reati complessi e periodi di prescrizione relativamente brevi, cosìcchè gli autori di tali reati eviterebbero sistematicamente l’azione penale e, soprattutto, le conseguenze dei loro misfatti ( § 260) .

Se questa è la “cornice” entro cui è stata concepita questa sentenza, che in modo evidente si discosta dall’affermazione del principio di legalità penale declamato in Varvara, nella quale in modo chiaro ed incontrovertibile si è sancito che la responsabilità penale deve essere “consegnata” in una “sentenza di condanna” , c’è da chiedersi se sia giusto che i diritti fondamentali assoluti e non derogabili debbano cedere a causa di un sistema che è incapace di concludere in tempi ragionevoli i processi e, se, dunque, essi stiano pericolosamente vacillando proprio per tale incapacità .
In altri termini: è sacrosanto che (tutti) i reati non devono restare impuniti e che le conseguenze degli stessi debbano essere riparate, all’esito di un procedimento che si concluda con “la condanna”, che affermi la responsabilità personale dell’individuo. Sullo Stato incombe l’obbligo di attuare tutte le misure perché i processi si concludano in tempi ragionevoli. Se ciò non avviene non ha senso la distinzione tra “condanna formale” e “condanna sostanziale”, a fronte di un “non doversi procedere per intervenuta prescrizione”, poiché, non si dovrebbe avere alcuna pronuncia e meno che mai un provvedimento con carattere “sostanziale di condanna “ che costituirebbe un mero arbitrio, a fronte di una innocenza presunta.

A tale proposito vi è da chiedersi, ancora, se l’accertamento di violazione del diritto alla presunzione di innocenza vale solo per il caso di specie, ovvero come affermazione di principio secondo la quale ogni volta che, pur in presenza della prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, il giudicante disponga la confisca avvalendosi di un “condanna sostanziale” , si configuri una violazione dell’art. 6§ 2 della cedu..
La Corte ha stabilito che le giurisdizioni interne devono agire nello stretto rispetto dei diritti di difesa consacrati nell’art. 6 della Convenzione.
Quando il Giudice nazionale abbia costatato ( appunto nell’ambito di un procedimento rispettoso delle garanzie dell’art. 6 della cedu) l’esistenza di tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusiva e tuttavia è dovuto pervenire ad un non luogo a procedere in ragione della sola prescrizione, tali constatazioni costituiscono, in sostanza una condanna ai sensi dell’art. 7 della cedu, che perciò non è violato ( § 261) .
Se, però, nonostante la prescrizione del reato, comunque è consentito pervenire ad una “condanna sostanziale“, perciò stesso vi è violazione dell’art. 6 della CEDU e in primis, del diritto alla presunzione di innocenza e per tale motivo anche dell’art. 7 della Convenzione, visto che il procedimento di accertamento non è rispettoso dell’art. 6 della Convenzione.

Con le ultime sentenze di Grande Camera, tra cui A.B. contro Norvegia in materia di bis in idem, sembra, forse, che le Corti stiano dialogando…, ma quale effettiva tutela per i diritti fondamentali…?

Iolanda De Francesco
Avvocato del Foro di Lecce